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理论荟萃 目录 — 鞠怀英网

分类目录归档:理论荟萃

法学不是科学 林东茂 法学的研究对象不是物质 不是自然现象 是幽微的人心 法学不是只有逻辑 不是只有分析 更不是只有找寻成本效益的经分析 法学甚至有方法 一切法方法遇上比较辣手的法学问题 比较需要价值判断与价值取舍的问题 都将束手无策 真正的法学方法是灵敏的心 是无定法 没有固定方法

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拉美刑诉改革凸显区域法治统合趋势 施鹏鹏 2019年10月23日 检察日报 区域比较刑事诉讼更充分地考虑了相邻国家在政治 经济及其他领域的相似之处 且深刻地意识到地域毗邻将在比较法领域内形成更强大的相互影响 一种是以地理或政治为标准的欧美中心主义 一种是跨越地理或政治标准的功能主义

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反垄断法修订:实现竞争法与产业法的良性互动 官书云 反垄断法为中国统一 开放 有序 公平的市场竞争秩序的构建和维护起到了中流砥柱般的作用 但在实施过程也陆续反映出其存在的缺陷与问题 从2017年开始 反垄断法的修订计划进入国务院反垄断委员会的工作部署当中

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用德日刑法理论限缩正当防卫是“南橘北枳” 高艳东 把正当防卫视为违法阻却事由 是德日刑法理论的体系性错误 虽然暴徒杀人与防卫杀人的客观表象是一样的 但把本质正当的防卫杀人 与完全邪恶的暴徒杀人放在一起 按照犯罪成立条件进行三阶层的评价 是黑白同框 中国刑法在构建犯罪论体系时 应当将正当防卫排除在犯罪构成之外

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涉民企诈骗类案件须严格入刑标准 蒋星伟等 在作出不起诉决定时还须重点考虑主观方面的具体情节 主要指非法占有目的 即永久性地非法掌握 控制他人财物的意图 在认定非法占有目的时 应当结合案情 坚持主客观相一致原则 从事前 事中 事后三方面进行综合考虑 坚持罪刑法定原则

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实际施工人直接主张权利应受发包合同仲裁条款约束 曾祥龙 如果发包合同约定工程纠纷通过仲裁方式解决 则法院对工程纠纷不享有主管权 实际施工人不得越过仲裁约定直接向法院起诉发包人主张权利 仲裁条款的约定排除了法院的纠纷主管权 合同相对性的突破不应超越程序权利的设定 实际施工人遵循仲裁条款是查明事实的需要

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强迫交易罪主体原则上须是交易相对方 江海洋 我国通说认为本罪保护的法益应是正常的市场交易秩序 本罪的市场交易秩序法益属性既决定了本罪只能发生在正常的商业经营或交易活动之中 也决定了本罪的犯罪主体应是正常的商业经营或交易活动中的参与者 其与被害人之间必须是一种相对的交易关系 否则很难产生侵犯正常市场交易秩序的结果

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我国诉讼调解七十年变迁与升华 邱星美 诉讼调解作为我国人民法院解决民事诉讼争议的有效机制 富有中国特色 长期以来在我国民事司法领域占据着重要地位 新中国成立七十年来 我国司法调解经历了兴盛 衰弱 复兴的变迁 诉讼调解从理论 立法 司法解释及其应用几方面在司法改革中不断升华

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“二次吸存”不宜作为犯罪评价 伍晋 张乾 非法吸收公众存款 在二次吸存的案件中 司法机关应当采用动态解释的方法合理界定公众的范围 秉持目的解释的方法对行为是否侵害金融秩序作出认定 并恪守刑法谦抑性原则 充分运用民事手段解决二次吸存中的法律纠纷 避免刑法对经济活动的过度干预 防止对经济发展产生不当抑制作用

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量刑建议的若干问题 陈国庆 中国刑事法杂志 量刑建议对于规范量刑活动 促进量刑公正 进而实现现代国家治理和法治国家建设具有重要的价值 更是认罪认罚从宽制度的适用基础 认罪认罚从宽的制度设计暗含了量刑建议精准化方向 越具体明确的量刑建议越利于控辩合意的达成 越有利于制度的适用并增强稳定性

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防治醉驾须综合施策 陈敬慧 杜润森 建议修订醉驾法律法规 制定醉驾案件办理规程 优化醉驾案件检察办理工作机制 加强醉驾案件法律监督 构建醉驾综合治理体系 治理醉驾 在于切实做到宽严相济 既努力追求实现遏制醉驾的立法目的 又要兼顾刑法谦抑 充分发挥执法司法机关在促进社会治理中的积极作用

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明确检察理论研究方向 推动检察工作创新发展 高继明 增强检察理论研究的使命感和责任感 找准新时代检察理论课题研究重点内容 掌握正确的检察理论研究规律和研究方法 推动形成“大研究、大调研”工作格局 检察理论研究是新时代检察工作的重要任务 检察理论研究要始终坚持正确的政治方向 要树立以人民为中心的研究立场

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不能以“套路贷”概念取代犯罪构成 张明楷 在认定具体犯罪时 不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”,然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论 在认定具体犯罪时 如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成 就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪 在认定具体犯罪时 也不应当先判断某种行为是否属于

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区分三类契约关系,精准弘扬契约精神 刘俊海 契约精神的三大核心内容是 契约自由 契约公平与契约严守 法律是有温度的 对中小股东 消费者(包括金融消费者) 劳动者等市场生态链中的弱势群体提供适度倾斜保护 这种倾斜既包括实体法层面 也包括程序法层面 对弱势群体适度倾斜保护的解释方法是对平等原则的继承与发展

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骗取贷款罪的构造 张明楷 《清华法学》2019年第5期 各地司法机关对骗取贷款罪的处罚范围不统一 总的来说扩大了本罪的处罚范围 刑法理论提出的限制处罚范围的路径 也未必合理 明确骗取贷款罪的构造 对于合理确定本罪的处罚范围具有重大意义 骗取贷款罪不是行为犯 而是结果犯

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新中国刑法立法的变迁与完善 高铭暄 刑法是规定犯罪 刑事责任和刑罚的法律规范的总称 是国家以宪法为根本的整个法律体系的极重要组成部分 新中国的刑法是治国理政的重器 是国家惩罚和预防犯罪 保卫国家安全 维护经济社会秩序和保护公民权利利益的不可缺少 不可替代的强大的法律武器

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司法的境界 司法的本质就是理性 即司法理性 报复是被害人的一种情感要求 而刑罚则应当是国家的一种正义化身 被害人总是希望恶有恶报 甚至对窃盗者斩手 杀人者斩首也会被认为是完全应该的 然而 司法要求在被害与加害之间取得某种平衡 这就是公正的应有之义 因此 如何在感情与理智之间拿捏得恰到好处 是十分困难的

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法律经济学呈现的“两张面孔” 在《法和经济学的未来》一书中 87岁的美国联邦第二巡回上诉法院资深法官圭多·卡拉布雷西通过归纳、反思、重构自己的学术生涯和学术思想 向我们展示了法律经济学在当下发展中所呈现的两张面孔——“法律的经济分析”与“法律和经济学”

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盗窃存折冒充警察取款怎样定性 盗窃行为虽然通常具有秘密性 但并不限于秘密窃取 有时行为人存在自认为被害人没有发觉而取得的情形 如果行为人自认为秘密则意味着“秘密”是主观认识内容 而不是客观构成要素 判断一个行为是否构成犯罪 构成何种犯罪 主要依据的是行为人的行为特征和主观心态

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在个案中释放正当防卫制度价值 对于正当防卫的必要限度 刑法理论上存在三种观点 基本适应说 认为防卫行为和侵害行为必须基本相适应 客观需要说 认为防卫行为只要是为制止不法侵害所需要的 就是没有超过限度 基本适应和客观需要统一说 认为考察正当防卫行为是否超过必要限度 关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需

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从三大“个性”界分不作为犯罪 不作为犯罪意味着强制人们行有益之事 增设此类规定与公民自治权密切相关 因而必须有充分的正当性基础与科学的实践调研作支撑 才能在刑事法层面作出规定 刑法中的行为 目的在于划定罪与非罪的界限 由于不作为犯罪意味着强制人们行有益之事 增设此类规定与公民自治权密切相关

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深刻反思实质的作为义务理论 形式的作为义务理论虽然并非尽善尽美 但其有利于贯彻罪刑法定原则 “形式的作为义务+因果关系+等价性”的归责模式更符合我国“定性+定量”的立法模式 能够实现个案的妥当处理 理论界关于不作为犯的争论主要集中于不纯正不作为犯 而对于不纯正不作为犯的争论主要集中于作为义务理论

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不作为犯罪化全球考察 完善我国刑法中不作为犯罪化规制 亟待强化其中的宏观引领与模式凝练 不作为刑法规制的基础理论尤其需要重点完善作为义务来源的指导理论 国际社会的不作为犯罪化规制日益彰显出发展属性 宏观限制与微观扩张乃是国际社会不作为犯罪化规制的显著态势

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你办的其实不是案子,而是别人的人生 感情其实是一种认知世界的方式和态度 是对现实世界的真切体察 是对不完美的一种包容 是与现实生活的某种谅解 是对人性的了解和包容 是对人的社会属性的深刻洞察 是对理性人假设的某种怀疑 伦理是正义的道义基础 所谓良法必然不是反人性的

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